¿Puede una reforma constitucional ser inconstitucional?  El debate sobre la prisión preventiva oficiosa -hija consentida del neoliberalismo judicial- que se vivirá este lunes en la Suprema Corte de Justicia de la Nación definirá uno de los debates más interesantes del constitucionalismo mexicano y el Estado democrático.

Este lunes, la Corte definirá una cuestión que impacta en el Estado democrático y va mucho más allá de que, en automático, puedan ser detenidas personas inocentes tan solo por ser acusadas de haber cometido cualquier hecho contenido en el catálogo de delitos que ameritan prisión preventiva oficiosa.

¿Qué se define?

En teoría, todas las personas son inocentes en tanto que se demuestre lo contrario, y también en teoría, México debe atender al cumplir y ajustar su derecho a la Convención Americana y a todos los tratados internacionales vinculantes en materia de derechos humanos. La Corte podrá definir si una reforma constitucional puede, al mismo tiempo, ser inconstitucional y si es que el sentido interpretativo sobre los derechos fundamentales podrán hacer prevalecer la voluntad mayoritaria del famoso “constituyente permanente” (las y los legisladores) por encima de los derechos fundamentales que, claramente, rechaza todo tipo de prisión para personas inocentes por el simple hecho de ser acusadas sin que un MP tenga que probar elementos suficientes de su comisión.

Hay dos tipos de prisión preventiva

Para entender la trascendencia de que pueda el control de convencionalidad expulsar una institución como la prisión preventiva oficiosa sin perder de vista a las víctimas, hay que entender los dos tipos de prisión preventiva existentes: la oficiosa y la justificada. Entre algunos argumentos que han tratado de construir una defensa a la prisión preventiva oficiosa está el de presuntos responsables con riesgo de fuga. Son las Fiscalías las principales encargadas de valorar el famoso riesgo de que un presunto se pueda sustraer de la acción de la justicia, y como medidas para evitarlo hay varias además de la prisión preventiva, como la entrega de pasaporte y la firma semanal o quincenal, pero el punto es que la prisión preventiva justificada no está a debate. Cualquier Fiscalía que prevea el riesgo, puede promover tras una detención -independientemente del catálogo de delitos para la PPO- que el presunto se mantenga recluido, como su nombre lo dice, de manera justificada.

La aberración está en la prisión preventiva oficiosa que permite un encarcelamiento sin evaluar riesgo de fuga, sin valorar elementos probatorios, sin siquiera tener que presentar pruebas, tan solo por la simple acusación. La figura ha logrado mantenerse en la Constitución, como otras igual de violatorias, por ejemplo, el arraigo, como una herencia punitivista que se resiste a fortalecer las agencias ministeriales, policías de investigación y Fiscalías para brindar certeza en la persecución del delito y prefiere optar por los chivos expiatorios y con suerte, lograr acusados que efectivamente hayan cometido los delitos por los que se le acusa.

¿La Corte puede más que la voluntad del pueblo representada en una reforma?

El proceso de construcción para el catálogo de delitos que amerita los peores atropellos en contra de personas pobres que no logran tener acceso a una buena defensa y de uno que otro político de interés mediático, participaron todos: las legislaturas de los Estados, la Cámara de Diputados, el Senado y hasta la sociedad civil. Ahí están representados los delitos que mayor indignación causan a la sociedad como el feminicidio y el abuso sexual infantil, también los que mayor indignación producen al presidente como los delitos electorales y el huachicoleo, sin embargo, la prisión preventiva oficiosa no ha logrado sentencias en feminicidio -la cancha del poder judicial- ni demuestra haber logrado celeridad. El asunto es que un proyecto de la Suprema Corte puede ser aprobado mínimo con 8 votos y máximo con 12 pensando en que haya consenso total. Aunque representativamente no se compara toda una reforma constitucional válidamente aprobada con la decisión minoritaria y cupular de la Corte, los derechos fundamentales como la presunción de inocencia no tendrían por qué estar sometidos a mayorías aplastantes; tendrían que reconocerse, respetarse y simplemente expulsar del sistema aquello que no se orienta al respeto de aquellos derechos.

Pero el tema es mucho más profundo y va más allá de la simple presunción de inocencia: la puerta que se abre tiene efectos directos en que, prácticamente, la Corte se pueda colocar por encima de los representantes que modifican la constitución, llamados en la doctrina como “constituyente permanente” y que en la lectura de la paz social son los que van negociando el pacto político y sus modificaciones para poder avanzar con aquellas normas como legítimas alcanzando permanencia o estabilidad en las “reglas del juego”.

Una tercera vía

El jurista Jordi Ferrer, profesor titular de filosofía del derecho en la Universidad de Girona y Director de la Cátedra de Cultura Jurídica de la misma universidad, ofrece en un hilo con videos a través de su cuenta de Twitter la salida más sensata a lo que llama al intríngulis en que se ha colocado la Constitución ante una figura abiertamente inconvencional, abiertamente violatoria a derechos humanos pero mayoritariamente apoyada y aprobada en términos legislativos, además de útil para los gobiernos y para el famoso “populismo jurídico” .

Esa tercera vía plantea que la Suprema Corte pueda reconocer la excepcionalidad de las circunstancias de inseguridad y carencias institucionales que se viven en las Fiscalías, ejercitando su facultad interpretativa y sin expulsar de la Constitución a la prisión preventiva oficiosa, pueda delimitarse su ejercicio, incrementar los elementos para que pueda aplicarse y definir su naturaleza jurídica con la máxima protección a la persona, es decir, con el mayor esfuerzo de impedir el trato de condenado a un inocente.

La reflexión es valiosa y podría permitir que los análisis polarizados entre apoyar o no al presidente logren centrarse en la amplísima facultad de la Corte para interpretar el derecho sin dejar de reconocer el soberano y digno poder de las mayorías en el poder legislativo.

La parte más importante del alcance, a mi parecer, correctamente interpretado podría permitir que los atropellos y la aberrante prisión preventiva oficiosa deje de cobrar tantas víctimas en un sistema judicial que las mantiene invisibles, entre las que son mujeres, indígenas y personas con desventaja social quienes se quedan enmarañadas y afectadas.

Hay una Suprema Corte a la altura de las circunstancias y si el presidente Andrés Manuel pudiese reconocer lo histórico que será impulsar los derechos fundamentales durante su sexenio y optar por la profesionalización de Fiscalías, la transformación del poder judicial y el alto a la persecución, al punitivismo y a la venganza institucionalizada, este lunes estará abrazando a quienes peor han sido tratados por el neoliberalismo judicial.