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Subcontratación y utilidades: las empresas ya tenían riesgos legales

Luisa María Alcalde, titular de la STPS.Cortesía.

Uno de los temas que no se ha discutido a profundidad es el outsourcing aprobada en cámara de diputados. 

Las empresas que no pagan finiquito a sus trabajadores

Uno de los temas que no se ha discutido a profundidad de la reforma a la subcontratación (outsourcing) aprobada en cámara de diputados en estos días, es el relativo al cambio en el artículo 41 de la Ley Federal del Trabajo, en donde se establece que para surtir efectos la sustitución patronal es necesario que se transmitan los bienes objeto de la empresa o establecimiento.

No es una cuestión simple esta precisión en el texto laboral, obedece a los criterios de jurisprudencia que había establecido el Poder Judicial de la Federación durante décadas, pues en ellos se señalaba que esa era la condición legal para que la sustitución patronal surtiera efectos, el traslado de los bienes de le empresa, no sólo las obligaciones laborales.

Empresas que hicieron subcontratación

Se incluye en la reforma a la subcontratación por una razón importante, la mayoría de las empresas que hicieron subcontratación lo hicieron trasladando su personal a la empresa de subcontratación que les ofrecía el servicio utilizando esta figura de la sustitución patronal, por ser la forma más económica para hacerlo, pues no pagaban finiquito a sus trabajadores. 

Como no terminaba la relación, continuaba con otro patrón, no nacía el derecho al pago de prestaciones y derechos. De esta forma, si una empresa tenía a sus trabajadores dados de alta ante el IMSS, firmaba un convenio de sustitución patronal cumpliendo el procedimiento legal ante las autoridades, le entregaban a cada trabajador una hoja diciendo que la empresa se había vendido, que había un patrón substituto, un nuevo patrón (la empresa de subcontratación), que conforme a la ley ambos patrones eran responsables de los problemas laborales durante seis meses, y después, el nuevo patrón se quedaba con toda la responsabilidad.

Sin embargo, las empresas clientes de la subcontratación pensaron que con esto libraban la responsabilidad que más generaba la necesidad de subcontratar, el no pagar utilidades, pero en el fondo todas esas empresas han corrido un riesgo inminente y muy delicado, pues la sustitución patronal que hicieron fue en su mayoría ilegal, precisamente porque no trasladaron los bienes, sólo el personal y sus obligaciones laborales y de seguridad social, cuando ya había criterios jurisprudenciales que señalaban que esto era ilegal.

En qué consiste el riesgo, que además ahora en pandemia puede ser importante, pues que si un trabajador demanda a esa empresa cliente y a la de subcontratación señalando que la substitución patronal fue ilegal, mostrando la carta que le dieron en su momento informándole de este movimiento, no podrán probar que se vendieron los bienes y se hizo conforme a derecho, por lo tanto ese trabajador se considerará que sigue siendo trabajador de la empresa cliente de la subcontratación, así que tiene derecho a cobrar utilidades, por lo menos de los últimos ejercicios fiscales.

No es una cuestión menor, tomando en cuenta que esta figura se utilizó por empresas del tamaño de un banco, de un hotel, de una aseguradora o un hospital, que generan utilidades muy altas, así que tener derecho a su cobro puede ser muy importante para un trabajador de base o de confianza. 

Es tan delicado el tema que no necesita esperarse el trabajador a ser despedido, puede ser cualquier trabajador en activo, puede ser un trabajador que ya fue liquidado (en 2020 por la pandemia), puede ser un trabajador despedido que tenga una demanda (sólo tiene que enderezar la acción o iniciar una nueva demanda reclamando utilidades), cualquier trabajador que haya laborado durante los dos últimos años de ejercicio fiscal que se encuentre dentro del año para demandar y no haya prescrito su acción. Hoy por lo menos, todos los despedidos en 2020 por la pandemia.

La reclamación sería conforme al actual texto de la Ley Federal del Trabajo, no conforme a la reforma.

Entonces, si nos damos cuenta esta reforma al artículo 41 de la Ley laboral no es una cuestión menor, obedece a uno de los ejes fundamentales sobre los cuales se hizo subcontratación en México: la sustitución patronal, como instrumento para trasladar y evadir responsabilidades laborales y de seguridad social.

Lo que se está modificando es de fondo, es importante, quien corrió riesgos puede tener consecuencias legales.

Mtro. Vladimir Ricardo Landero Aramburu. Socio de Landero Asociados Bufete Jurídico.