Subcontratación y derecho laboral: un largo camino a la regulación

He comentado algunos puntos en torno a la subcontratación y el derecho laboral en foros como el parlamento abierto del Senado y entrevistas en medios, por ello considero importante aprovechar para ampliar y dejar claros los tópicos sobre el tema.

Creo que el abordaje de la subcontratación tiene tres niveles distintos de análisis:

El referente al derecho laboral y su adecuación al sistema productivo del país;

La rigidez en la contratación y el despido, la búsqueda histórica por adecuar las relaciones laborales;

La implementación de la subcontratación en México y los esquemas que lo componen.

En primer lugar, resulta fundamental para comprender el devenir histórico del derecho laboral y los procesos productivos, el colocarlos en dos líneas del tiempo paralelas para comprender sus momentos antagónicos. De esta forma, veremos que el derecho laboral, en un primer momento, está perfectamente adecuado al sistema de producción hombre – máquina, en donde sus elementos: jornada, puesto, salario y subordinación quedaban definidos de forma muy clara, éste ha sido el santo grial en la interpretación del derecho laboral en México, la base sobre la que se sustenta su análisis en las jurisprudencias, en la academia, en el entendido que, cualquier forma de trabajo que tenga esta estructura se considera dentro de los alcances de las leyes laborales.

El tema aquí es, que México cambio muchísimo desde la promulgación del artículo 123 Constitucional y la primera Ley Federal del Trabajo, el hombre – máquina se ha diluido, menos del 50% de los trabajos formales se realizan en grandes empresas, casi el 93% de las empresas en México son Pymes, las cuales la mayoría son de servicios.

Y aquí es a donde entra el segundo punto, la rigidez en la contratación y el despido, pues el paraguas del derecho laboral no distingue el tipo de empleador, el momento económico, ni la competitividad como país, el santo grial de su interpretación se sigue aplicando por igual y así ha sido siempre. Tiene el mismo problema para decidir cómo contratar a una persona una empresa automotriz que una farmacia o una panadería de la esquina, así también cuando deciden ya no seguir contratándolo, sólo que una empresa como Ford tiene un jurídico enorme y preparado, mientras hoy las Pymes son las que pierden los juicios (ninguna aguanta una condena de más de doscientos mil pesos, cierran). El punto es que en la discusión actual de la reforma laboral de 2012 y 2019, así como sobre la subcontratación, seguimos rodeando el tótem, el santo grial, sin dar oportunidad a cuestionarnos si este derecho laboral realmente obedece al momento histórico, no sólo de la pandemia, a la realidad económica de los últimos 30 años.

Lo cierto es que la forma de contratación ha sido uno de los dilemas en México, si revisamos el proceso de análisis en las jurisprudencias podemos observar que hay un centro, la relación laboral ordinaria (indeterminada y determinada), y alrededor de ella figuras satélite, que no son otra cosa más que la expresión de la necesidad del sistema productivo por cambiar esa rigidez, de esta manera veremos muchos criterios sobre la forma de contratación: comisionistas (muy usada por almacenes en los 80´s y 90’s), asimilables a salario, por honorarios (una figura muy recurrida por el gobierno, universidades), etc., pero seamos realistas no todas han estado encaminadas a defraudar el fisco o dejar de pagar impuestos, sino a buscar una modalidad de tener mayor flexibilidad a la hora de contratar o de dar por terminada una relación.

En esta larga historia de búsqueda laboral se inserta la subcontratación, la diferencia que tiene con las anteriores figuras es que aquellas siempre buscaban su sustento legal en las leyes civiles o mercantiles, mientras que la subcontratación lo hace en las leyes laborales, ese fue el ejercicio de la incorporación de los artículos 15´s en la Ley Federal del Trabajo. El punto de quiebre y lo que nos tienen en el proceso actual es que esos artículos 15´s no se han aplicado, para demostrarlo basta asomarnos a la jurisprudencia y encontraremos que no existe un sólo criterio que regule su uso, hay algunos sobre su constitucionalidad y temas fiscales, pero ninguna sobre cómo se aplican y su interpretación, es como si en 7 años de que se promulgó no hubiera habido juicios sobre el tema en todo el país (se necesitaban 5 sentencias de amparo iguales para hacer una jurisprudencia), lo cual es absurdo.

Por eso hemos sostenido que antes que prohibir la subcontratación, pues sólo hará que vuelvan a surgir figuras civiles y mercantiles, se debería buscar su regulación (no su eliminación) y al respecto recojo las propuestas que se han realizado: que se haga un padrón de empresas de subcontratación y que se fortalezca la supervisión multidisciplinaria por parte de las autoridades, sin dejar de mencionar que en la miscelánea fiscal de 2019 se aplicó la retención del 6% de IVA a las empresas que contratan subcontratación, lo cual obligará, junto a lo señalado, a cumplir con los artículos 15´s si no quieren quedar sin deducibilidad de esa contratación. Otra medida importante son los aumentos al salario mínimo de esta administración, estos han presionado el aumento en las contrataciones (nadie paga menos de salario mínimo), esa política si incide en n el ingreso general.

No quiero dejar de mencionar que es importante cerrar el paso a que los sindicatos puedan llevar a cabo este tipo de actividades de subcontratación, pues actualmente muchos cobran cuotas por la vía de previsión social para repartir ese dinero entre los trabajadores (con su respectiva ganancia), en lugar de ser una prestación fiscalizada y pagada por la empresa, pues ellos no rinden cuentas a hacienda, lo que constituye un delito. No es casualidad que varias centrales obreras sean las que encabezan la desaparición de la figuras. Si no se regulariza a los sindicatos y además se prohíbe la subcontratación, en 5 o 10 años estaremos discutiendo cómo paramos este fenómeno sindical que también lesiona a los trabajadores.

Maestro en Derecho. Socio de Landero Asociados Bufete Jurídico.