24 de octubre de 2021 | 07:38
Opinión

Reforma a la Subcontratación. ¿Qué sigue después?

Las empresas que hacían subcontratación y los departamentos de recursos humanos quieren saber qué sigue y cómo operarlo.
Outsourcing
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¿Qué sigue?

Ya se aprobó en la Cámara de Senadores la reforma a la subcontratación, se promulgará y publicará en el Diario Oficial de la Federación, pero todas las empresas que hacían subcontratación y los departamentos de recursos humanos quieren saber qué sigue y cómo operarlo. Me parece que el primer paso es quitar el velo de pensar que se va a poder seguir operando igual, que al quedar permitida la subcontratación especializada está abierta la puerta, hay una rendija. Se necesita hacer una muy buena evaluación, auditar de manera autónoma, objetiva e independiente cuando se haga la contratación de esta actividad, porque los riesgos son muy altos. La empresa, el despacho contable o de abogados que asegure que no hay problema, que con la subcontratación especializada pueden seguir igual, está mintiendo.

La discusión no es si está prohibida o está permitida, sino entender el engranaje jurídico que quedó para poder contestar esa pregunta, pues la vuelta fue de 180° y todo cambió de forma radical.

Lo primero a entender es que ahora si haces subcontratación especializada, no vas a poder evadir la responsabilidad de probar su legalidad en un juicio, no hay manera de negarlo de forma lisa y llana como se hacía antes, ahora todo el peso legal recaerá en la empresa de subcontratación y en la empresa contratante; el riesgo que tendrá la empresa contratante en caso de que no pueda acreditar la legalidad de esa operación será: que se considere que ese trabajador subcontratado era su trabajador, es decir, tiene derecho a cobrarle todas las obligaciones laborales, incluyendo utilidades, además, que el riesgo fiscal de la operación no sea deducible, que el IMSS considere capitales constitutivos porque no lo dieron de alta correctamente, etc.

Veámoslo en un caso práctico: un trabajador que estaba dado de alta en la empresa de subcontratación especializada, demanda el despido y pago de prestaciones a la empresa que lo dio de alta y a la empresa contratante o cliente, en donde realmente prestaba sus servicios, pues bien, veamos las cargas de la prueba:

a) Lo primero que tendrán que acreditar las dos empresas, es que la empresa subcontratista especializada estaba dada de alta en el padrón, que cumplía con todas sus obligaciones laborales, pero supongamos que obviamente tenía su registro, así que esto está probado.

b) Tendrá que probar que la actividad realmente no formaba parte de la actividad preponderante, en donde el nivel de dificultad sube, porque se van a buscar por todos lados huecos, entre ellos las actas constitutivas, en donde vienen las actividades de una empresa (por lo general se hacían de forma muy amplia abarcando muchas cosas), entonces, si la actividad contratada está en el acta constitutiva va a ser difícil desvirtuarlo, además, habrá mucho debate caso por caso, demanda por demanda, según la estrategia de cada abogado, en donde siempre estará el riesgo que si no se acredita la especialidad, las consecuencias son altas para la empresa contratante o cliente.

c) El tiempo y forma de contratación será muy importante, una práctica común era hacer contratos mensuales a los trabajadores, pero durante años. Una empresa sabe que un trabajador nuevo es muy caro, la curva de aprendizaje es muy costosa, así que mantener un trabajador que se encuentra insertado en la cadena productiva es valioso, pero si lo tienes subcontratado, por largos periodos de tiempo, aún con contratos temporales va a ser difícil que aleguen una actividad especializada que no forme parte del núcleo del negocio. La división no es conceptual tiene que ser real.

d) Los abogados van a llamar como terceros al SAT, al IMSS en los juicios, lo que generará presión extra.

e) Habrá quien proponga crear muchas pequeñas empresas dentro de la fábrica, para que cada una sea independiente, imaginemos una automotriz en donde el área de motores sea una empresa distinta a pintura o ensamble, pero en el fondo hay que decirlo, no será mas que un acto reflejo de pensar que todavía pueden evadir responsabilidades con la subcontratación, que se pueden manipular los conceptos, cuando en el fondo en tanto más compleja sea la solución más entramado y complicado serán acreditar las cosas.

El punto inflexible de cambio entre la subcontratación como se venía haciendo y la subcontratación que ahora está permitida, la subcontratación especializada, es que antes no corrían riesgo en los juicios porque siempre negaron hacerla, negaban de forma lisa y llana la relación entre las empresas y el trabajador, pero ahora no podrán hacerlo, se someterán a infinidad de debates legales dentro de miles de juicios, con diversos criterios, niveles de dificultad grandes, corriendo riesgos. 

Seguramente en una primera etapa de adecuación a los cambios veremos una insistencia a la negación, la búsqueda de esquemas e ideas de cómo darle la vuelta, pero al final la abrumante realidad legal será implacable: las cosas cambiaron, en México se trabaja bajo un régimen jurídico que rige las relaciones laborales de forma rígida conforme a la Ley Federal del Trabajo, en donde prevalece la interpretación que más favorezca al trabajador y ya no se puede evitar.

En mi siguiente entrega analizaré las estrategias que están planteando los abogados para tratar de lograr que nada cambie, los amparos que promoverán conforme al artìculo 5º Constitucional, en contra del acuerdo que emita la STPS de las empresas que se podrán empadronar, entre otros, porque me parece que la imaginación infantil se va a desatar, como siempre en aras de no reconocer una realidad.

Mtro. Vladimir Ricardo Landero Aramburu. Socio de Landero Asociados Bufete Jurídico.